Дистрибьюторские договоры в фарме: игра на грани (Часть 2)

Андрей Горбатенко, адвокат, ассоциированный партнер Юридической компании «Правовой Альянс»

В этой статье мы продолжим рассматривать конкурентные риски, связанные с договорами дистрибьюции. Первую часть статьи можно прочитать здесь. .

Начнём с такого условия, как минимальный объем заказа. Зачем нужен минимальный объем заказа? Чтобы оптимизировать затраты поставщика на логистику, связанную с производством и доставкой товаров. Снова стоит вспомнить о правиле экономически обоснованные равные условия для всех. Т. е. минимальный объем заказа, по умолчанию, должен быть одинаковым для всех дистрибьюторов.

Цена товаров также должна быть одинаковой для всех дистрибьюторов (как правило, с этим нет проблем). Кроме того, с ценой могут возникнуть еще пару проблем, которые не сложно обозначить, а именно:

Слишком высокая цена;

Слишком низкая цена.

Как видите, обозначить проблемы, действительно просто, но выявить их - крайне сложно.

Ценообразование - не простой, можно сказать, интимный процесс, подробностями которого никто не хочет делиться. Когда может остро возникнуть вопрос цены?

Вопрос слишком низкой цены (маловероятная для Украины, но в целом возможная ситуация) возникает, когда участник рынка, обладающий необходимыми финансовыми ресурсами и долей рынка устанавливает цену ниже себестоимости. Такая цена очень привлекательна для потребителей, они начинают отказываться от более дорогих товаров конкурентов и конкуренты постепенно уходят с рынка. Нарушитель, несёт финансовые потери, но выживает за счёт запаса своих ресурсов и наращивает свою долю рынка. Далее, когда почти все конкуренты уйдут, нарушитель, возвращает цену своих товаров до нормального уровня.

Слишком высокая цена может быть следствием злоупотребления монопольным положением либо антиконкурентных согласованных действий.

В случае монополии, монополист осознает, что потребители, в основной массе, не могут отказаться от товаров монополиста, либо заменить его другим товаром и начинает поднимать цену с целью увеличения своей прибыли. Что здесь сложного? Наблюдателю со стороны часто бывает не просто выявить монополиста. Для того, чтобы выявить монополию, нужно обозначить рынок. Ранее мы уже говорили о различных границах рынка, теперь давайте посмотрим, как это работает в разрезе ценовых злоупотреблений. Например, в поселке одна аптека. Такая аптека будет монополистом по критерию территориальных границ рынка. Территориальные границы рынка будут соответствовать границам поселка. Чтобы у вас не сложилось впечатления, что территориальные границы рынков всегда привязаны к административно-территориальному разделение, отмечу, что существует практика, когда монополистами признавались аптеки, которые находились в стационарах ЛПУ в Киеве и других крупных городах, потом, что пациенты (потребители) не имели возможность добраться до других аптек. Временные границы. Представьте, что у всех дистрибьюторов закончилось какое-то лекарственное средство, которое пользуется спросом, но у одного дистрибьютора есть запас. Осознавая этот факт, такой дистрибьютор начинает отпускать в аптеки данное лекарственное средство по завышенной цене. Естественно, такая ситуация не может длиться долго, но на протяжении какого-то времени такой дистрибьютор займет монопольное положение на рынке.

Ценовые границы. Ценовые границы в действии хорошо видны на таких товарах как автомобили. Никто не станет спорить, что Bentley не конкурирует с BMW. В отношении лекарственных средств ценовые границы очертить часто бывает сложно, но возможно. Как правило, ценовые границы разделяют рынки лекарственных средств, на которых присутствует большое количество генериков. В таких случая можно разделить рынки лекарственных средств в одной нозологии, но в разных ценовых категориях. В подавляющем большинстве случаев, по мнению автора, ценовые границы рынков в отношении лекарственных средств неприменимы.

Однако самые не простые границы рынка - товарные. Порой, чтобы определить товарные границы рынка приходится проводить товароведческие экспертизы. Главный вопрос, который необходимо решить - определить взаимозаменяемость товаров. В отношении лекарственных средств это особенно сложный процесс.

Украинское законодательство содержит определение термина “взаимозаменяемые лекарственные средства”. Забегая на перед, отмечу, что в этом отношении законодательство не упрощает, а скорее, усложняет процесс. Итак, в соответствии с подкинутом 5 пункта 1 Порядка проведения экспертизы регистрационных материалов лекарственных средств, которые подаются на регистрацию (перерегистрацию), также экспертизы материалов о внесении изменений в регистрационные материалы на протяжении действия регистрационного удостоверения (далее - Порядок регистрации) взаимозаменяемое лекарственное средство - это генерическое лекарственное средство, которое является эквивалентным референтному лекарственному средству. В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 Порядка регистрации генерическое лекарственное средство с таким же количественным и качественным составом действующих веществ и такую же лекарственную форму, как и референтный препарат, и чья взаимозаменяемость с референтным препаратом доказана на основе специальных исследований. Порядок о регистрации содержит еще ряд норм, посвященных биоэквивалентности, фармацевтической эквивалентности и фармацевтической альтернативности, которые дополнительно подчеркивают, что взаимозаменяемые лекарственные средства - это генерические лекарственные средства.

В результате можно прийти к выводу, что рынок формируют лекарственные средства, которые содержат одно действующее вещество в одинаковой дозировке и в одной лекарственном форме.

Такой подход приводит к тому, что оригинаторы, у которых еще нет генериков, всегда выглядят как монополисты. Однако, такой подход слишком узкий и не отображает реальную картину рынка. Весьма распространенная ситуация, когда новое лекарственное средство разрабатывается в сфере, где уже есть бестселлер. Производителю нового лекарственного средства приходится серьезно попотеть за место под солнцем. В то же время производители старого лекарственного средства также прилагают значительные усилия, чтобы сохранить свои позиции на рынке. Иначе как конкуренцией, это не назовешь. При этом, у таких конкурентов различные действующие вещества, дозировка, иногда и лекарственная форма, частично разнятся показания к применению, противопоказания и побочные эффекты. Есть достаточно яркие и красноречивые примеры на рынке, однако я не могу их называть, поскольку не могу раскрывать информацию о клиентах.

В том, что товарные границы рынка лекарственных средств делятся не по действующему веществу легко убедиться на собственном опыте. Загляните в свою домашнюю аптечку, найдите лекарственные средства, которые Вы применяете, когда у Вас насморк, болит горло или голова и проверьте действующие вещества. Если от одного недуга у Вас окажется несколько лекарственных средств, то в большинстве случаев они будут на основе различных активных фармацевтических ингредиентов.

На мой взгляд, для определения товарных границ рынка стоит использовать опыт Еврокомиссии.

В основе подхода Еврокомиссии лежит терапевтическое использование препаратов, а именно по 3-му классу Анатомической терапевтически-химической системы классификации (АТС). Для общего представления, следует упомянуть, что АТС классификация была разработана в 70-х годах Европейской ассоциацией исследования фармацевтического рынка и широко используется в мире. Код АТС состоит из 7-ми знаков. Третий знак кода указывает на принадлежность лекарственного средства к определенной терапевтической и/или фармакологической группе. Четвертый знак кода дает представление о терапевтически-химической группе лекарственного средства. Определение товарных границ рынка по коду АТС работает следующим образом. Отбирается широкий круг препаратов по 3-му классу, далее круг препаратов сужается до одного или нескольких кодов АТС 4-го класса. Выборка осуществляется на основании профиля основных групп потребителей. Для этого необходимо составить профиль основной группы потребителей, который включает, например такие критерии как:

Заболевания;

Возрастная группа;

Иные заболевания или состояния, критичные для выбора препарата (например, диабет) и т.д.

Конечно же, часто лекарственная форма и способ введения также лежат в основе разделения товарных границ рынков, но бывают случаи, когда лекарственная форма и способ введения не настолько важны. Например, выбор между сиропом, суспензией или таблетированной формой для потребителя, как правило, не важен.

Данный подход является более сложным, а процесс разделения товарных границ рынка более трудоемким, однако в результате можно получить более адекватную картину рынков.

Еще более не простая ситуация, если завышение цен связано с антиконкурентными согласованными действиями. Дистрибьюторский договор - это первое, что будет исследоваться, поскольку сам по себе договор является согласованными действиями. Вопрос будет стоять так: "Содержит ли договор положения, которые приводят к установлению экономически необоснованных цени?" Что это может быть? Много чего. Варианты ограничены только фантазией сторон договора.

Однако нужно помнить, что антиконкурентные (т.е. такие, которые могут негативно повлиять на конкуренцию) согласованные действия могут иметь место, только тогда, когда участники таких согласованных действий обладают рыночной властью, т.е. в принципе, способны влиять на рынок.

Методика определения монопольного (доминирующего) положения субъектов хозяйствования на рынке, утвержденная Распоряжением АМКУ от 5.03.2002 № 49-р определяет рыночную власть как способность субъекта хозяйствования (группы субъектов) определять или существенно влиять на условия оборота товара на рынке, не допускать, устранять, ограничивать конкуренцию, в частности повышать цену и поддерживать ее на уровне выше, чем уровень который бы существовал в условиях значительной конкуренции.

Например, если производитель одного из парацетамолов, о котором большинство потребителей и не слышало, договорится с одной из десятка аптек на улице “Н”, что эта аптека будет продавать парацетамол этого производителя по более высокой цене, то конкуренция не пострадает. Скорее, пострадают участники такого сговора. Производитель и аптека, скорее всего, потеряют продажи. При этом другие аптеки на улице “Н” и другие производители парацетамолов особо не пострадают, скорее всего, их продажи возрастут.

Выявить антиконкурентные согласованные действия бывает достаточно сложно, поскольку их участники не сильно рвутся фиксировать свои антиконкурентные договоренности в документах, особенно в договорах. Поэтому АМКУ приходится искать признаки таких согласованных действий, опираясь на косвенные доказательства. Я не открою секрет, если скажу, что на сегодняшний день АМКУ проводит ряд расследований на рынке дистрибуции лекарственных средств и все они возникли поскольку у АМКУ есть подозрения, что действия ряда производителей и дистрибьюторов приводят к экономически необоснованным (завышенным ценам) на рынке Украины.

В чем АМКУ видит ценовой сговор? Отвечая на этот вопрос, не смогу раскрыть всех деталей, поскольку выступаю юридическим советником в ряде таких дел, однако в общих чертах смогу описать ситуацию, оперируя информацией доступной в открытых источниках. Основным признаком ценового сговора АМКУ видит скидки и механизм их предоставления. По мнению АМКУ, если поставщик предоставляет дистрибьютору скидки за что бы то ни было, а дистрибьютор не транслирует такие скидки дальше (оставляет себе) и такая ситуация имеет место постоянно, то существует сговор, в рамках которого, поставщик изначально завышает цену на поставляемые лекарственные средства, чтобы увеличить маржинальность дистрибьютора. Кроме того, в качестве одного из признаков ценового сговора АМКУ видит механизм предоставления скидок, а именно, так называемых, ретро-бонусов, когда скидка за достижения в отчетном периоде предоставляется в следующем периоде. По мнению АМКУ, данный механизм позволяет участникам сговора скрыть факт отсутствия трансляции скидки в дальнейших продажах.

До завершения расследований, я вынужден воздержаться от комментариев в отношении описанных подходов АМКУ, однако отмечу, что не все так однозначно и сам факт предоставления скидок, даже в виде ретро-бонусов не может свидетельствовать о наличии сговора.

Сегодня формируется практика применения конкурентного законодательства в отношении дистрибьюторских договоров. С учетом динамики рассмотрения данного вопроса АМКУ, в ближайшее время могут быть вынесены ряд решений. Будем надеяться, что в этих решениях мы найдем ясные и взвешенные выводы, которые будут служить для рынка ориентирами.